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阿里巴巴集團控股有限公司(Alibaba Group Holding Ltd.)周二提交的美國首次公開(kāi)募股(IPO)文件中有一個(gè)詞是關(guān)注中國的投資者所熟悉的,然而對于其他很多人來(lái)說(shuō)則很陌生:可變利益實(shí)體。雖然聽(tīng)起來(lái)晦澀難解,但這種法律結構對于理解這家中國公司如何運行至關(guān)重要。
在向美國證券交易委員會(huì )(U.S. Securities and Exchange Commission, 簡(jiǎn)稱(chēng)SEC)提交的文件中,阿里巴巴說(shuō),在中國運營(yíng)多個(gè)網(wǎng)站的執照被100%由中國公民所有的可變利益實(shí)體(VIE)持有。具體地說(shuō),這些VIE控制在阿里巴巴創(chuàng )始人兼董事長(cháng)馬云(Jack Ma)的手中,而不是由申請IPO的阿里巴巴所有。文件說(shuō),這種安排是中國法律的要求。文件中說(shuō),VIE持有的許可證對于阿里巴巴業(yè)務(wù)至關(guān)重要,而阿里巴巴與這些實(shí)體的合約令阿里巴巴實(shí)質(zhì)上掌控了所有VIE。雖然如此,阿里巴巴稱(chēng)其要依賴(lài)VIE股東來(lái)履行其對于阿里巴巴的合約責任。文件中說(shuō),在讓阿里巴巴擁有對可變利益實(shí)體的控制權方面,這種合同安排的效力可能不如直接的所有權。
上世紀90年代,金融顧問(wèn)設計了這種VIE結構,為的是繞過(guò)一些行業(yè)禁止外資直接所有權或對此有很大限制的規定。這些行業(yè)包括互聯(lián)網(wǎng)和電信等領(lǐng)域,北京方面認為政府有必要掌握對這些領(lǐng)域的控制。
中國公司如果想要在海外上市并符合中國監管規定,就必須采用VIE結構。這種結構涉及建立兩個(gè)實(shí)體,分別位于中國和海外。中國的實(shí)體(即令這種結構得名的VIE)持有在中國開(kāi)展業(yè)務(wù)所需的敏感許可證和相關(guān)執照。
另一個(gè)實(shí)體是一家離岸控股公司,外國投資者可以買(mǎi)進(jìn)該離岸控股公司的股份。中國的實(shí)體通常由控股公司的高層管理人員控制,它依照雙方之間的合同向離岸公司支付手續費和使用費。
VIE被數年來(lái)在紐約上市的眾多互聯(lián)網(wǎng)公司所廣泛使用。這種結構被深藏在提交給監管機構的備案文件中,很長(cháng)一段時(shí)間都幾乎沒(méi)有人注意。
這種情況在2011年發(fā)生了改變。當時(shí),阿里巴巴的股東雅虎(Yahoo Inc.)表示,阿里巴巴利用VIE結構將有價(jià)值的資產(chǎn)轉移出公司,將其置于馬云的控制下。雅虎稱(chēng)阿里巴巴此舉令其倍感意外。阿里巴巴表示,這種做法在董事會(huì )會(huì )議上進(jìn)行了公開(kāi)討論,目的是為符合中國的監管規定。
在美上市的中資公司提交的上市申請文件指出了圍繞其結構的不確定性。過(guò)去幾年,SEC力推采用這一結構的中資公司在其年度財報中就VIE與上市公司之間的關(guān)系做出更詳盡的解釋。
分析人士表示,SEC擔心如果一家公司的太多資產(chǎn)以VIE形式持有,那么當地管理層可能免不了想與上市公司剝離,使美國投資者對其投資沒(méi)有直接的追索權。
中國政府對于企業(yè)采用VIE架構來(lái)規避所有權相關(guān)規定既沒(méi)有表示贊同也沒(méi)有表示反對。而中國的法院也沒(méi)有對此明令禁止。
阿里巴巴和雅虎之爭并不是VIE結構引發(fā)的唯一一次紛爭。據涉案律師表示,2011年上海仲裁委員會(huì )作出了有利于一家網(wǎng)游公司創(chuàng )始人的裁定,從而使這位創(chuàng )始人成功地解除了其VIE和美國上市公司之間的關(guān)系。
據胡光律師事務(wù)所(Martin Hu &Partners)的創(chuàng )始人胡光(Martin Hu)表示,網(wǎng)游便是中國行業(yè)政策明確禁止外國投資的一個(gè)領(lǐng)域。胡光稱(chēng),所以仲裁委員會(huì )最終裁定,上述網(wǎng)游公司的VIE架構違反了中國的合同法。胡光代理了這家網(wǎng)游公司創(chuàng )始人的案子并打贏(yíng)了這場(chǎng)官司。
胡光未透露這位客戶(hù)的名字。據知情人士表示,上述案件中的美國上市公司就是和信超媒體(GigaMedia Ltd., GIGM)。
胡光表示,每起仲裁都是個(gè)案,對其他案件沒(méi)有約束力影響。
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